金杜律师事务所关峰：金融衍生品的司法现状

文 | 关峰   
来源 | 财视中国   
整理 | 王维    

【作者简介】关峰，金杜律师事务所合伙人，主要执业领域为涉外诉讼和仲裁，特别是涉及金融、资管、股权及保险和产品责任、商事合同等。曾代表若干国际知名保险公司处理了大量的保险法律事务及侵权纠纷，先后参与处理了多起案情重大、具有重要社会影响或对保险法律和业务实践具有重要意义的纠纷。

目前衍生品主要面临五个方面的司法问题：管辖权；裁判文书；衍生品合同的成立、生效和履行；不当销售以及交易前的合规要求。

在传统的合同观点中，合同是指内容明确且具体，当事人清楚其内容的交易。并且每一笔交易都对应了一份合同，合同中的各项条款都标的明确。但是具体到衍生品相关的合同中，我们经常需要在一个主协议下面签数十份协议，在这数十份协议中我们需要考虑的是数十个风险敞口，而不是总协议净额的问题。

在这样的问题下出现了净额结算的概念，从而产生了单一协议。主协议最重要的功能就是它吸收了所有的交易，主协议的签订本身，如果它的效率得到认可的话，它吸收了后面所有的再签订协议。等于自始自终只有一个合同，后面的交易都是单个协议的履行。

这个也是与合同法相悖的概念，没有立法层面的支持的话，包括监管概念与行业概念的提出，还是有待司法的认可。这里就产生一个问题，因为现在没有明确的说从司法角度、立法角度对此的承认，那法院在审查时，法院对于司法的案件审查，首先需要审查的是合同是否成立，合同是否生效，其次问题是合同成立的时点在什么地方。如果单一协议能够得到认可，那我们所签署的主协议就视为一个合同成立的时点。

这样做的好处是避免了以后在每个单向交易之下双方之间的协调过程，以及下单过程，这些东西都是合同的履行过程。单一协议的达成问题和合同的成立时间，以及以后交易的定性都有非常明显的直接联系。

另外交易达成之后关于合同的效率，首先是赌博问题，我们现有的监管文件对衍生品已经有明确的定义，把它明显区分于赌博之外，包括我们不是创设风险的一个过程。

之后的问题是产品条款设计的公平性。产品设计问题在案件中经常会碰到，但是从目前来说，还没有太多的仲裁机构或者法院会愿意主动的涉及到模型本身的问题，因为他们也基本上听不大懂，主要是从措词本身来看，能不能达到一种看起来公平的结果。一般的倾向是以风险披露和揭露的方式进行解决，对产品本身足够的风险披露、揭示，解释说明。再有的话经常会出现缔约能力问题，如果产品产生争议或者我的履约能力有限，或者你的业务资质，包括产品本身的报备问题，这些都是比较常见的问题。

再是主协议文本的问题。主协议本身不仅是双方当事人权利义务的问题，还有金融风险系统性的问题，这个本身是需要用制度或者立法来设定的，而不是从当事人约定的方式，自行创设的主协议是达不到这样的效果的，有可能会被认为并不能有这样一些具体的法律后果的产生。

总的来说几大问题，第一是管辖问题。第二是合同成立和效率问题，什么时候定约，用什么样的方式，怎么能够证明这个合同。第三个问题，损害赔偿。损害赔偿怎么界定，究竟是履行的结果还是违约金，如果过高或者过低要求不要调整。第四个，是适当性或者匹配，产品销售的问题。这四大问题是在衍生品市场上争议产生时经常碰到的问题。

声明：本文来自于由财视中国主办的“第二届金融衍生品&风险管理论坛”上的嘉宾发言，文章内容仅代表作者观点，不代表财视中国立场，我们的主要目的在于分享信息。若文章内容涉及投资建议，切勿直接作为投资依据。市场瞬息万变，投资请三思而后行。

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